建筑類資質轉讓

摘要：由于建筑類有限責任公司的專業(yè)性與法律上的特殊要求，使得其公司股權轉讓的目的及操作上面臨的法律問題不同于他類公司，本文首先分析了該類公司的特別之處，并將該類公司股權轉讓與資產轉讓予以比較，然后分析股權對外轉讓應當遵守的法律程序，后將對該類公司股權轉讓協(xié)議中需要特別注意設置的條款進行論述。

　　關鍵詞：工程施工承包 房地產 有限責任公司 股權轉讓

　　建筑類有限責任公司系筆者對工程施工承包和房地產開發(fā)有限責任公司的簡稱，該類公司股東權益實現(xiàn)的方式很多，大體上分為經營公司獲益和股權轉讓收益兩種。由于該類公司的專業(yè)性與法律上的特殊要求不同于他類公司，股權轉讓方案雖較其他方案操作流程較復雜，若是股權轉讓流程和協(xié)議條款設置得當，則可較好地控制法律風險，使得轉讓股東和受讓方實現(xiàn)雙贏(本文在論述中也將同時兼顧股權轉讓方與受讓方利益)。

　　本文將從分析該類公司特別之處著手，并將該類公司股權轉讓與資產轉讓方案予以簡單比較，然后分析股權對外轉讓應當遵守的法律程序，后將對該類公司股權轉讓協(xié)議中需要特別注意設置的條款進行論述。

　　一、建筑類有限責任公司不同于一般有限責任公司

　　(一)設立要求不同于一般有限責任公司，有特定的資本、專業(yè)技術人員和技術設備等條件要求。以房地產開發(fā)有限責任公司為例：依照《城市房地產管理法》的規(guī)定，從事房地產開發(fā)和經營的公司應當具有國務院規(guī)定的注冊資本，并且同時具有足夠的專業(yè)技術人員。根據(jù)《城市房地產經營管理條例》第五條規(guī)定，設立房地產開發(fā)公司除應符合《公司法》規(guī)定的設立條件外，還應當具有下列條件：(一)有100萬元以上的注冊資本;(二)有4名以上持有資格證書的房地產專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。

　　(二)經營要求具備有權機關授予的資質，不同資質則對應不同的行為能力。如據(jù)《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》規(guī)定，房地產開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一、二、三、四和暫定資質等級;據(jù)《施工總承包資質等級標準》將施工承包企業(yè)分為十二大類并一一作了資質等級規(guī)定。

　　(三)歷史經營累積至關重要，為重要的公司“殼資源”。建筑類有限責任公司的施工或開發(fā)年限、施工或開發(fā)業(yè)績、專業(yè)技術人員的職稱與數(shù)量等，都會直接影響到公司的名譽、資質的保持或上級資質的評定以及開發(fā)或競標的資格等等。

　　二、建筑類有限責任公司股權轉讓與資產轉讓的比較

　　資產轉讓指以公司名義將公司自有資產對外轉讓的行為，一般地，資產轉讓之標的須為無抵押等無“負擔”、流通性好或增值空間大的財產，否則將難以出售，或者出售也無法實現(xiàn)股東股權的變現(xiàn)和退出目的，因資產轉讓是以公司名義處分公司資產，股東只能主張分配利潤;資產轉讓時，特別是公司名下不動產類資產(包括在建項目轉讓)、大型施工設備轉讓時，根據(jù)我國稅收法律相關規(guī)定，公司轉讓所得需承擔營業(yè)稅、城市維護建設稅、教育費附加、土地增值稅及企業(yè)所得稅等稅費，需辦理變更過戶登記手續(xù);若公司將所有資產一一拆分轉讓所得，會低于公司殼資源整體轉讓所得，因為公司所擁有的資質、項目品牌等無形資產在資產轉讓時并不能體現(xiàn)其價值。對受讓方而言，接受公司資產較為簡單，僅需對該資產的物理現(xiàn)狀與權利狀況進行了解即可。

　　股權對外轉讓系指公司股東將其持有的股權向非公司股東轉讓的行為，在公司股權對外轉讓時，擬轉讓的公司股東可同時實現(xiàn)公司資質、資產價值，無需改變公司現(xiàn)有債權債務負擔水平，可以在部分或全部轉讓其股權后套現(xiàn)或取得其他收益;受讓方則可通過股權轉讓獲得稀缺的資質、土地存儲及本土化人力資源(包括管理、技術人員)等;對公司而言，新股東進入后會增加融資渠道;股權交易涉稅科目不同，可能僅繳納股東所得稅[1](上海除外[2])。但受讓方接受公司股權轉讓操作較為復雜，前期調查工作將決定交易的成敗，以房地產開發(fā)有限責任公司為例，需要前期調查的項目有：對公司資質及維系資質的一切因素、公司的經營、財務狀況、規(guī)章制度、管理層與專業(yè)技術人員聘用合同、一般員工勞動合同、對外設立擔保情況、重大交易合同情況、訴訟情況、名下資產的物理現(xiàn)狀與權利狀況、項目的規(guī)劃、開發(fā)進程、施工單位資質、工程進度款支付及工程質量、以及對轉讓方陳述與保證的核實等問題進行全面的調查了解。需要特別注意的是，對房地產開發(fā)有限責任公司而言，受讓股權方并不能達到永遠規(guī)避納稅義務的目的，但可以延遲納稅，因該類公司總是以對外出讓其資產獲利的公司，終股權轉讓所規(guī)避的稅費還是要新股東來分擔的。同時，由于股權轉讓標的大，所需資金量大，又兼房地產市場價格波動大，股權轉讓協(xié)議違約率較高，故需要在股權轉讓協(xié)議中設置完善的違約責任追究條款。

　　三、建筑類有限責任公司股權對外轉讓的法律程序

　　(一)公司章程規(guī)定的程序優(yōu)先

　　根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》(2005年修訂，簡稱為新公司法)第七十二條規(guī)定可知，建筑類有限責任公司股權轉讓應當遵守如下原則：公司章程對股權轉讓規(guī)定的程序優(yōu)先，若章程無特別規(guī)定，依法定程序。

　　問題在于，很多設立于2005年公司法修訂前的有限責任公司的公司章程均為照搬舊公司法關于股權轉讓的規(guī)定，公司法修訂后這些公司章程并未進行相應修改，此時是否應按章程規(guī)定處理呢?因對法律的選擇也為章程規(guī)定的選擇，應視為章程對股東股權對外轉讓程序選擇適用舊公司法規(guī)定，在未對章程規(guī)定進行修改之前，仍應按章程規(guī)定處理。

　　為論述方便，現(xiàn)將新舊公司法規(guī)定引用如下：

　　新公司法第七十二條規(guī)定，“……股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。

　　經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。

　　公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/span>

　　而舊公司法第三十五條則規(guī)定，“……股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數(shù)同意;不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。

　　經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權。”

　　新舊公司法規(guī)定有限責任公司股權對外轉讓的條件有所不同，新公司法要求經其他股東(不含轉讓股東)過半數(shù)(含半數(shù))同意，并且應當將轉讓事項書面通知其他股東征求同意，增加了公司協(xié)助新股東取得公司股東法律地位的義務。而舊公司法則要求經全體股東(含轉讓股東)過半數(shù)(含半數(shù))同意，同時并未明確通知的方式。

　　客觀地講，新公司法更有利于維系有限責任公司的人合性，實際引入了利害股東回避表決制度，增加書面通知的規(guī)定則顯得操作性更強。

　　(二)現(xiàn)行法定程序

　　建筑類有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權，在公司章程無特別規(guī)定的情況下，應當遵守如下法定程序：

　　1、將股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意。

　　通知的主體：應為擬轉讓股東履行通知其他股東的義務，為了避免無謂的通知效力爭議，受讓股東盡量不要代其行使通知義務。

　　通知的方式：應當為書面通知，此處之“應當”并不是“必為”之義 [3]。

　　通知的內容：股權轉讓事項，應包括轉讓股權數(shù)量、轉讓條件(包括但不限于價格)、付款方式等。是否應披露受讓人基本情況尚無定論，但筆者以為依有限責任公司人合性之精神，在受讓人已經確定的情況下，轉讓股東應當予以披露，以利于其他股東判斷是否同意對外轉讓以及以什么樣的代價來阻止不可接受的受讓人進入公司。

　　通知的效力：除非在送達之前撤銷或撤銷通知與該通知同時送達，否則送達即生效，不可撤銷。

　　通知送達后對其他股東的法律效力：其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓;其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。

　　轉讓股東和作為利害關系人的受讓人應當注意：較好取得其他股東同意轉讓的書面證明，如召開股東會或臨時股東作出同意對外轉讓的決議，并且取得其他股東放棄優(yōu)先購買權的聲明。

　　2、經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。由于其他股東一旦行使優(yōu)先購買權，擬受讓人無法取得股權，又因法律并未明確規(guī)定擬受讓人之競價權，故為了避免股東優(yōu)先購買權對擬受讓人受讓預期之影響，擬受讓人報價之轉讓條件應當設置合理，盡量投轉讓股東之好，予以特定化，增加其他股東報價符合同等條件的難度。

　　3、經股東同意轉讓的股權，且其他股東不行使優(yōu)先購買權情況下，雙方簽訂股權轉讓協(xié)議。

　　4、憑股權轉讓協(xié)議及履行證明，轉讓股東或受讓人請求公司注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。

　　5、新股東申請公司向原公司登記機關申請股東、公司章程變更登記。

　　(三)在法定程序中如何避免轉讓方的道德風險?

　　在股權轉讓實踐中，一般地常見轉讓方先與非公司股東受讓方簽訂股權轉讓協(xié)議，該協(xié)議的效力在理論界和實務界都存在很大爭議，有認為該協(xié)議為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的協(xié)議，有認為該協(xié)議為未經其他股東同意屬于效力待定的協(xié)議，有認為該協(xié)議在其他股東未撤銷之前為有效的協(xié)議，也有認為該協(xié)議為有效的協(xié)議[4]。在筆者所處理幾個標的較大的股權轉讓協(xié)議效力之爭，杭州市中級人民法院和浙江省高級人民法院雖認定該類協(xié)議為有效，但認為轉讓股東的違約不具有可歸責性，還否定該協(xié)議的可履行性，對受讓方極為不利。

　　如果轉讓方在協(xié)議中約定生效要件：若因其他股東半數(shù)以上不同意對外轉讓的，或其他股東雖過半數(shù)同意轉讓但有股東行使優(yōu)先購買權的，該股權轉讓協(xié)議不生效。此時，由于非公司股東受讓方在作出受讓股權之前已經花費巨大，且又非為征求其他股東同意程序的實際參與人，在協(xié)議尚未生效的情況下，僅憑合同法規(guī)定之締約過失責任在操作上難以保障自身合法權益。

　　故建議與轉讓方簽訂預約定金協(xié)議，約定適當定金數(shù)額并交付與轉讓方，并把未來之股權轉讓事宜的框架在協(xié)議中予以固定，這樣雖不能避免其他股東“橫刀奪愛”，但卻可避免費時耗日的協(xié)議效力之爭，可預防轉讓方出爾反爾的道德風險。

　　(四)“同等條件”相關

　　1、何為同等條件

　　依新公司法規(guī)定，在同等條件下，其他股東方有優(yōu)先購買權。但對該同等條件，理論界和實務界論說不一，存在絕對同等說和相對同等說兩種觀點[5]。筆者以為，由于股權轉讓協(xié)議確定的權利義務因人而異，要做到完全同樣的權利義務分擔幾無可能，故同等條件應指標的相同、以人民幣確定的股權總價相同、付款方式與期限大致相當即可。

　　2、其他股東過半數(shù)不同意對外轉讓的，反對股東購買該股權的，是否應符合“同等條件”?

　　股權應為自益權與共益權的結合，其中“自益權是股東為了自己的利益而行使的權利，如股利分配請求權、剩余財產分配請求權、新股認購請求權等……主要體現(xiàn)為股東獲取投資回報及其相應的財產權?！惨鏅嗍枪蓶|為全體股東的共同利益而間接為自己利益而行使的權利，如表決權、請求如今股東會決議無效的權利、請求查閱帳簿的權利等……實際上也是股東參與公司經營管理的一種體現(xiàn) [6]”，故擬轉讓股東并不能隨心所欲處分其股權。

　　當擬轉讓股東決定通過對外轉讓股權以實現(xiàn)其股權財產價值時，實際已經準備放棄其親自行使其擬轉讓部分股權之共益權，其他股東過半數(shù)不同意對外轉讓的行為實際為行使他們自有股權共益權的行為，若是反對股東可不以同等條件(即以擬轉讓股東擬對外轉讓的價格)購買購買股權，對擬轉讓股東殊為不公;但若以同等條件購買，豈非行使優(yōu)先購買權的行為，明顯與新公司法第七十二條第三款規(guī)定有所沖突。反之，若是擬轉讓股東自視其股權之于其他股東之極大重要性，故意虛擬非公司股東受讓人以逼迫其他股東高價購入，豈非對其他股東也不公平?

　　因此，本著公司章程規(guī)定優(yōu)先原則，為了避免新公司法律規(guī)定不明確導致的無謂爭議，保障每個股東退出公司的權利，建議預先在公司章程中規(guī)定其他股東過半數(shù)不同意對外轉讓時，其他股東受讓股權不得低于保留價(同時設定保留價的確定方式)或需符合對外轉讓的同等條件要求，這樣，反對股東購買該股權的，出價應當不低于保留價或符合對外轉讓的同等條件，否則視為其同意對外轉讓。

　　3、如何保護名同實不同之條件損害之第三人權益?

　　在其他股東行使優(yōu)先購買權時，應當符合同等條件要求，但若轉讓方出爾反爾可能與行使優(yōu)先購買權之股東名義達成同等條件的股權轉讓協(xié)議后實際不履行，或為了避稅目的另行簽訂低于同等條件協(xié)議進行履行，則作為付出巨大前期履約投入的受讓方權利如何得到保證?轉讓股東與其他股東在公司合作并不開心，更有甚者為報復其他股東，在告知其他股東對外轉讓條件并征得其同意后，實際低于所告知轉讓條件或為了避稅目的名義低于告知轉讓條件簽訂協(xié)議進行履行，則如何保障被欺騙的其他股東之優(yōu)先購買權?

　　在2005年公司法修訂前的2003年11月，較高人民法院曾發(fā)布《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(征求意見稿)，雖無疾而終，但至少表明了較高人民法院在審判實踐中對該類問題的基本態(tài)度，該稿第26條規(guī)定：有限責任公司股東未經其他股東過半數(shù)同意或未向其他股東通報轉讓價格等主要條件而與非股東訂立股權轉讓合同，或者與非股東訂立股權轉讓合同，價格或者其他主要條件低于向其他股東告知的價格條件的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。

　　如上規(guī)定并未生效，雖在實踐中對各級法院有相當指導效力，但其他股東請求人民法院撤銷該合同面臨合同法上的障礙，因合同法并未明確規(guī)定此種類型的合同為可撤銷的合同。因此，不管是為保障其他股東的優(yōu)先購買權還是為保護受讓方的預期利益，筆者認為可根據(jù)合同法的第五十二條第(二)項、(三)項及第五十八條相關規(guī)定，主張合同無效。

　　四、股權轉讓協(xié)議的重要條款簡述

　　(一)鑒于條款(whereas clause)

　　現(xiàn)行的《合同法》第十二條規(guī)定合同的“一般條款”并不包括鑒于條款，因此較少引起大家的重視。實踐中，鑒于條款有兩個十分重要的作用：一是闡明協(xié)議雙方對合同成立條件的聲明，系合同成立的前提條件，對雙方有約束力，單方或雙方陳述的不真實將直接影響合同的效力;其二可明確表示雙方訂立合同的目的，若因特定原因合同目的不能實現(xiàn)，可根據(jù)《合同法》第94條規(guī)定解除合同。

　　建筑類公司股權轉讓協(xié)議之鑒于條款應包括但不限于如下內容：

　　1、將對公司資質及維系資質的一切因素、股權的權利狀況(若公司出資為分期繳付的，需包括轉讓股東的實際出資情況)、轉讓方單方承諾、股權轉讓法定程序進程的客觀記載與陳述及受讓人對該股權的所有調查相關事實。

　　2、轉讓股東應保證對其擬轉讓的股權擁有完全處分權，保證該股權沒有設定質押，保證股權未被查封，并免遭第三人追索，否則轉讓股東應當承擔由此引起一切法律責任。

　　3、若公司出資為分期繳付的，轉讓股東應保證對分期繳付的其他股東已到期未足額繳付部分承擔連帶責任。

　　4、若股權轉讓后股東被依法追究賠償責任或連帶責任的，轉讓股東應承擔股權過戶日前的責任。

　　(二)股權轉讓對價條款

　　1、股權轉讓價格的確定：需注意股價評估方式、股權定價基準日及是否包括未分配利潤等。股權對價是否包括所有資產、若有未包括在股權轉讓對價內的資產明確約定在轉讓前剝離、或約定剝離方式、明確約定資產剝離的稅費承擔。

　　2、稅務籌劃與分擔條款：股權轉讓所得本應由賣方承擔，但實踐中一般約定為買方承擔，同時應明確約定買賣雙方的協(xié)助義務內容，否則無法合法避稅。

　　3、付款方式：現(xiàn)金(若為美元等其他貨幣，則應約定匯率風險的承擔方)、證券和其他資產(如房產，其他公司股權)置換，選擇付款方式時應既注重流通性又注重特定性。

　　4、付款期限：一般為分期付款，建議分為五期支付，分別由定金、正式股權轉讓協(xié)議簽訂后支付部分、公司辦理內部變更手續(xù)后支付部分、工商變更登記后支付部分及余款在過戶后三個月后支付完畢。

　　(三)鎖定期條款

　　轉讓股東為了公司的穩(wěn)定經營，可以要求受讓方承諾在一定期間不得再轉讓股權;公司其他股東也可將此條款作為同意對外轉讓的先決條件。

　　(四)違約責任條款

　　1、贖回條款

　　若轉讓方陳述不實或違反其承諾之義務，受讓方在一定期間內可請求轉讓方按原價贖回其股權。

　　2、解除合同條款

　　一般地，雙方可將任意的違約反合同約定的行為設置為解除合同的情形，但需注意的是受讓方違約以逾期付款為主，轉讓方違約的情形相對比較復雜多樣，較好一一例舉約定。

　　3、其他需注意的問題

　　受讓方應在一攬子協(xié)議中協(xié)調好定金與違約金的關系問題，若是定金支付較少，則應在協(xié)議中限定定金的效力期間，及時將其轉化為預付款;若支付定金較多并足以彌補損失，則可能應盡量延長定金效力期間(可視需要選擇采用預約定金、履約定金或解約定金)。

　　受讓方應當協(xié)調好轉讓方違反協(xié)議約定后的繼續(xù)履行與解除合同條款。